ARTÍCULO

Por: Jean-Carlo Andrés Pérez Nieves*

Introducción

Lajuan Wood, una joven residente de Texas, regresaba a su casa cuando se enteró por medio de unas amistades que aparecía desnuda en una serie de fotografías publicadas en la edición de febrero de 1980 de la popular revista pornográfica Hustler. Para la sorpresa de Lajuan, como de su esposo Billy Wood, la revista había publicado tres imágenes de ella bajo Beaver Hunt, una sección dedicada a la publicación de fotografías de modelos amateurs féminas posando al desnudo.[1] Las imágenes estaban acompañadas de la siguiente nota al calce: “Photo by Husband . . . . Lajuan Wood is a 22-year old housewife and mother from Bryan, Texas, whose hobby is collecting arrowheads. Her fantasy is ‘to be screwed by two bikers’”.[2]

Las fotos eran reales. La pareja de esposos se había tomado una serie de fotografías al desnudo con el propósito de mantenerlas privadas en su recámara.[3] Según reveló la investigación criminal, las fotos habían sido robadas y publicadas de manera fraudulenta por un vecino. Ante estos hechos, Lajuan y su esposo demandaron a Hustler Magazine, Inc. por daños severos a la reputación de ambos, en lo que se considera que fue el primer caso de pornovenganza que llegó a los tribunales en los Estados Unidos.[4]

El caso de Lajuan no está desligado de la realidad actual. De hecho, el desarrollo de la tecnología ha facilitado la difusión de material pornográfico en maneras “más atractivas [para fomentar]en las personas la creación y distribución de pornografía creada por ellos mismos”.[5] La facilidad con la cual se distribuye y se obtiene acceso a material sexual gráfico es cada día más evidente. La posibilidad de que dicho material sea compartido o publicado sin el consentimiento de las personas involucradas en las imágenes o videos es aun más alarmante. Una vez difundido dicho material, detener el daño es virtualmente imposible. Las personas que sufren ese tipo de daño, lo sepan o no, son víctimas de la pornovenganza.

Este es el primero de una serie de artículos donde se pretende establecer los contornos que definen la pornovenganza como ofensa a la luz de los principios constitucionales del derecho a la intimidad y la libertad de expresión. El acto de crear material audiovisual sexualmente sensible está impregnado, sin duda, de un elemento expresivo. No obstante, este escrito busca persuadir al lector de que esta expresión no puede considerarse protegida a expensas del derecho constitucional a la intimidad. En estos casos, el derecho a la privacidad debe funcionar como escudo ante los ataques que la pornovenganza representa a la dignidad y honra de la víctima.

I. ¿Qué es la pornovenganza?

De entrada, el término pornovenganza resulta problemático. La venganza como concepto connota un elemento de represalia vindicativa en respuesta a una acción u omisión anterior.[6] Sin embargo, la pornovenganza no necesariamente se ajusta a una definición tan restrictiva. La delimitación del vocablo venganza dentro del término pornovenganza “no es solo engañosa, sino que reduce burdamente sus efectos, pues falla en plasmar adecuadamente la tortura mental que causa a las víctimas”.[7] Aunque es cierto que muchos de los casos de pornovenganza suceden a través de exparejas que actúan en represalia a acciones relacionadas con sus respectivas relaciones sentimentales, la gran mayoría de los casos son motivados por otros elementos como entretenimiento, lucro, riñas personales y notoriedad, y pueden suceder tanto por personas involucradas directamente con las víctimas como por terceros desconocidos.[8]

Según las profesoras Danielle Keats Citron y Mary Anne Franks, la pornovenganza “involucra la [difusión] de imágenes gráficas sexualmente explícitas de individuos sin su consentimiento”.[9] De esta definición básica, se pueden reconocer tres elementos principales que, como mínimo, deben ser objeto de toda reglamentación de este tipo: (1) imágenes gráficas sexualmente explícitas de un individuo o individuos, (2) que sean difundidas, y (3) sin consentimiento de quien o quienes aparecen en ellas.

En la actualidad, la pornovenganza es una criatura amorfa de la tecnología emergente que se ha inmiscuido en la zona compleja que representa, para fines jurídicos, el ciberespacio. Sin embargo, los elementos que la componen siguen siendo tan básicos como los que presentó el caso de Hustler en los años ochenta. La tarea es la misma: intentar defender el derecho constitucional a mantener los aspectos más íntimos del ser humano protegidos de toda divulgación realizada sin consentimiento, sin lacerar el derecho fundamental a poder expresarse libremente.

A. La pornovenganza: ¿Es expresión protegida?

La libertad de expresión ostenta un alto grado jerárquico de protección individual, tanto bajo la Primera Enmienda de la Constitución federal como bajo la cuarta sección de la Carta de Derechos de la Constitución de Puerto Rico.[10] En U.S. v. O’Brien, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos determinó que la Primera Enmienda, generalmente, está dirigida a proteger la expresión y no todo tipo de conducta.[11] No obstante, en Spence v. Washington, el Tribunal determinó que la conducta, cuando es expresiva, también está salvaguardada bajo la Primera Enmienda si esta: (1) compone la intención de transmitir un mensaje particular, y (2) si ese mensaje tiene una alta probabilidad de que sea entendido por aquellos que lo reciban.[12] Cónsono con ese dictamen, en Texas v. Johnson el Tribunal determinó que la conducta expresiva puede componer expresión simbólica cuando esta, además de poseer suficientes elementos comunicativos, no cae dentro de alguna de las categorías específicas identificadas por la jurisprudencia como carentes de protección constitucional.[13]

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha expresado reiteradamente que cualquier impugnación a la protección de la Primera Enmienda, cuando se trate de expresión protegida basada en contenido (o content-based), generalmente requerirá satisfacer el estándar adjudicativo más riguroso: el escrutinio estricto.[14] De esta manera, los tribunales se han mostrado reacios en validar la constitucionalidad de intentos por reglamentar el ejercicio de la libre expresión en el Internet.[15] En el caso de la pornografía, el Tribunal Supremo federal nunca la ha clasificado, bajo concepto general, como una de las categorías de expresión carentes de la protección de la Primera Enmienda.[16] Sin embargo, ha trazado la línea en tres instancias principales: (1) cuando se trata de creación, distribución o posesión de pornografía infantil;[17] (2) cuando se trata de material indecente y no adecuado para niños (no obstante, puede regularse, más no prohibirse),[18] y (3) cuando se trata de material obsceno.[19]

Se presume no obsceno todo material que no rebase el estándar de obscenidad definido en Miller v. California.[20] En Miller, el Tribunal Supremo federal estableció que una expresión es obscena, y por lo tanto no merece protección bajo la Primera Enmienda, si apela a un interés lascivo que representa conducta sexual patentemente ofensiva y —tomado el material en su totalidad y basado en estándares comunitarios contemporáneos— carece de cualquier tipo de valor literario, científico, artístico o político.[21] Nótese, sin embargo, que el estándar de Miller sobre material pornográfico ha sido interpretado y aplicado laxamente. Tanto el Congreso como los tribunales han evitado clasificar la pornografía como un tipo de expresión especial bajo la Primera Enmienda, sino que la han tratado, cuando no constituya pornografía infantil, como material indecente, mas no obsceno.[22]

Quienes promueven mayores protecciones contra la pornovenganza argumentan que este tipo de expresión rebasa el estándar de Miller, porque, al promocionarse como pornografía difundida sin consentimiento de la víctima, apela a un interés lascivo, inherentemente ofensivo y carente de todo tipo de valor literario, científico, artístico o político; por tanto, argumentan, es posible prohibirlo sin lacerar el principio de la libertad de expresión.[23] Bajo esta postura, la diferencia esencial entre la pornografía legal y la pornovenganza es que, en la primera, se presume que existe consentimiento entre las partes involucradas a difundir como expresión el contenido del material audiovisual, aun cuando este contenga aspectos íntimos y sensibles de las personas involucradas, mientras que, en la segunda, el ofensor se aprovecha precisamente de esa falta de consentimiento para distribuir las fotografías para apelar al interés lascivo de un tercero con la voluntad de observar. Bajo esta lógica, la pornovenganza no podría considerarse como un ejercicio de expresión protegida. Este planteamiento, aunque persuasivo, no ha sido evaluado aún por los tribunales de última instancia, tanto en la jurisdicción federal, como en la estatal.

 B. Invasión crasa a la intimidad

El derecho a protegerse contra la invasión a la privacidad llegó al derecho común estadounidense por la influencia de un artículo escrito en 1890 por Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, titulado The Right to Privacy.[24] En este artículo se hablaba de un “derecho a estar en paz”,[25] principio reconocido como aplicable en el contexto de la libertad de expresión en F.C.C. v. Pacifica Foundation.[26] En Pacifica, una mayoría del tribunal reconoció que “el material ofensivo e indecente diseminado a través de la radio atenta . . . contra el principio de privacidad en el hogar”.[27] El tribunal taxativamente expresó que “en la privacidad del hogar . . . el derecho del individuo a estar en paz claramente sobrepasa los derechos de la Primera Enmienda que puedan proteger al intruso”.[28]

Distinto a los Estados Unidos, la Constitución de Puerto Rico reconoce expresamente el derecho a la intimidad y la protección ante ataques a la reputación del ser humano en las secciones uno (“[l]a dignidad del ser humano es inviolable”) y ocho (“[t]oda persona tiene derecho a protección de ley contra ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada o familiar”) de su Carta de Derechos.[29] El Tribunal Supremo de Puerto Rico, en ELA v. Hermandad de Empleados, lo reconoció como derecho protegido de factura más ancha que el reconocido por el Tribunal federal en la Constitución de Estados Unidos.[30] También, el Tribunal lo aplicó entre figuras privadas en Arroyo v. Rattan Specialties, Inc.[31] Asimismo, lo reconoció como derecho que opera ex proprio vigore, aun a falta de legislación, en El Vocero de PR v. ELA.[32]

A su vez, según el profesor Carlos Ramos, el Tribunal Supremo de Puerto Rico definió en López Tristani v. Maldonado el derecho a la intimidad “como un componente de la personalidad lo cual impone a toda persona el deber de no inmiscuirse en la vida privada o familiar de los demás seres humanos”.[33] Además, planteó que “la ‘imagen propia constituye un atributo fundamental con el cual se individualiza socialmente a la persona, es decir es parte de la identidad personal’ y por tanto vinculado a la intimidad y honor de la persona”.[34] Por lo tanto, en aquellos casos donde se espera que exista una expectativa razonable de intimidad sobre el material audiovisual, la grabación o distribución no consentida constituye un agravio a la dignidad del ser humano.[35] Al difundirse una imagen íntima sin consentimiento, se le roba al ser humano el poder de decidir cómo maneja ante el mundo los elementos más básicos y privados de su identidad, a la vez que fuerza a la víctima a debatirlos en la esfera pública donde, con mucha probabilidad, no tendrá las herramientas prácticas para reivindicarse.

La intención de compartir material sexualmente explícito sobre uno mismo recae dentro de las facultades autónomas que tiene el ser humano y componen, indudablemente, un ejercicio de expresarse, independientemente de si esa expresión está protegida constitucionalmente o no.[36] Sin embargo, cuando la intención de difundir material de esa índole no está presente, o cuando esa decisión ha sido tomada por otra persona, se activan unas violaciones al deseo de mantener aspectos íntimos privados del resto del mundo. Esta diferencia esencial es marcada por la falta o vicio del consentimiento de la víctima.

Cónsono con ese planteamiento, el Tribunal Supremo federal expresó en Snyder v. Phelps que “no toda expresión tiene la misma importancia y donde estén involucrados asuntos con significado puramente privados, las protecciones de la Primera Enmienda son menos rigurosas”.[37] En esa actitud, el Octavo Circuito en U.S. v. Petrovic rechazó una invitación para reconocer como expresión protegida la publicación de numerosas fotografías y vídeos íntimos de una mujer por su expareja, aun cuando algunos de estos fueron grabados con consentimiento de la víctima. En este caso, la ausencia de legislación que criminalizara la pornovenganza obligó al Tribunal a resolver confirmando el delito de extorsión.[38]

Conclusión preliminar

Nuestro estado de derecho no debe tratar a la pornovenganza como pornografía legal ni tampoco permitir su difusión al amparo de las protecciones constitucionales que otorga la Primera Enmienda. La facilidad e inmediatez con la cual se propaga el material sexualmente sensible, sobre todo a raíz de los desarrollos tecnológicos, —sumado a la dificultad de obtener un remedio legal de manera expedita y efectiva— atentan directamente contra uno de los derechos más preciados y fundamentales del ser humano: su dignidad.

Aun cuando parecería claro que la pornovenganza debiera ser erradicada, el trayecto para las víctimas en el plano jurídico ha sido escabroso. En el próximo artículo analizaremos cómo la falta de legislación efectiva, que pase el cedazo de constitucionalidad, puede crear unos problemas para las víctimas de la pornovenganza. A estos efectos, la realidad actual de estas víctimas es que están, para efectos prácticos, desprovistas de un derecho efectivo que las proteja.


* El autor es Editor Titular de In Rev y estudiante de tercer año de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico.

[1] Wood v. Hustler Magazine, Inc., 736 F.2d 1084, 1086 (5th Cir. 1984).

[2] Id.

[3] Id. en la pág. 1085.

[4] Id. en la pág. 1086; Diane Bustamante, Florida Joins the Fights against Revenge Porn: Analysis of Florida’s New Anti-Revenge Porn Law, 12 FIU L. REV. 359, 360 (2017).

[5] Bustamante, supra nota 4 (citando a Taylor Linkous, It’s Time for Revemge Porn to Get a Taste of its Own Medicine: An Argument of the Federal Criminalization of Revenge Porn, 20 RICH. J.L. & TECH. 14, 5 (2014)) (énfasis suplido) (traducción suplida).

[6] El Black’s Law Dictionary define venganza como “represalia vindicativa contra quien comete, o da la percepción de cometer; la imposición de un castigo con el propósito de desquitarse”. Revenge, BLACK’S LAW DICTIONARY (10th ed. 2014) (traducción suplida).

[7] Véase Bustamante, supra nota 4, en la pág. 364. Véase también Nonconsensual Pornography: A Common Offense, CYBER CIVIL RIGHTS INITIATIVE, (12 de junio de 2017), https://www.cybercivilrights.org/2017-natl-ncp-research-results/ (cita omitida) (traducción suplida).

[8] Tomando en cuenta este problema, Danielle Keats Citron y Mary Anne Franks acuñan el término pornografía no consentida, pues recoge mejor el espíritu general que se le da al concepto de porno-venganza. Sin embargo, las autoras reconocen que, tanto a nivel popular, como académico, los conceptos revenge porn, cyber rape e involuntary porn, son utilizados de manera intercambiables y que el significado de estos para la comunidad académica es, esencialmente, el mismo. Danielle K. Citron & Mary A. Franks, Criminalizing Revenge Porn, 49 WAKE FOREST L. REV. 345, 346 (2014). Para propósitos de esta serie de artículos, y en el interés de mantener la uniformidad, se utilizará el término pornovenganza de manera inclusiva.

[9] Id. en la pág. 346 (traducción suplida).

[10] U.S. CONST. amend. I; CONST. PR art. II, § 4.

[11] U.S. v. O’Brien, 391 U.S. 367 (1968).

[12] Spence v. State of Wash., 418 U.S. 405, 410-11 (1974).

[13] Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989) (resolviendo que la quema de una bandera como crítica a una administración de gobierno es expresión simbólica protegida por la Primera Enmienda). En una serie de casos, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos determinó que existen ciertas conductas expresivas a las que no le asistirán la protección de la Primera Enmienda. Estas conductas y expresiones incluyen aquellas que incitan a una conducta criminal inminente, incitación a la violencia, amenazas, obscenidad, entre otras. Citron & Franks, supra nota 8, en la pág. 375.

[14] Turner Broadcasting System, Inc. v. F.C.C., 512 U.S. 622 (1994).

[15] JAMES GRIMMELMANN, INTERNET LAW: CASES & PROBLEMS 168 (7th ed. 2017).

[16] ERWIN CHEMERINSKY, CONSTITUTIONAL LAW: PRINCIPLES AND POLICIES 1073 (5th ed. 2015).

[17] Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234 (2002).

[18] Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997).

[19] Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973).

[20] Id.

[21] Id. en la pág. 39.

[22] GRIMMELMANN, supra nota 15, en la pág. 169.

[23] Citron & Franks, supra nota 8, en las págs. 384-85. Véase también Bustamante, supra nota 4, en la pág. 375.

[24] Samuel Warren & Louis Brandeis, The right to privacy, 4 HARV. L. REV. 193 (1890).

[25] Id. en la pág. 195 (citando a THOMAS COOLEY, COOLEY ON TORTS 29 (1890)) (traducción suplida).

[26] F.C.C. v. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726, 748 (1978).

[27] Id. (traducción suplida).

[28] Id. (traducción suplida).

[29] CONST. PR. art. II, §§ 1, 8.

[30] ELA v. Hermandad de Empleados, 104 DPR 436 (1975).

[31] Arroyo v. Rattan Specialties, Inc., 117 DPR 35 (1986)

[32] El Vocero de PR v. ELA, 131 DPR 356 (1992).

[33] Carlos Ramos González, La inviolabilidad de la dignidad humana: lo indigno de la búsqueda de expectativas razonables de intimidad en el derecho constitucional puertorriqueño, 45 REV. JUR. UIPR 185, 194 (2010).

[34] Id. (citando a López Tristani v. Maldonado, 186 DPR 838 (2006)).

[35] Véase Ramos González, supra nota 33.

[36] Véase supra texto que acompaña la nota 14. Como mencioné, hay ciertos tipos de expresiones y conductas expresivas que no tendrán la protección estricta de la Primera Enmienda y pueden ser reguladas por el gobierno.

[37] Snyder v. Phelps, 562 U.S. 443, 452 (2011) (citando a Hustler Magazine Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988) (cita omitida)) (traducción suplida).

[38] U.S. v. Petrovic, 701 F.3d 849 (8th Cir. 2012).

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