ARTÍCULO

Por: Jean-Carlo Andrés Pérez Nieves*

En 1984, LaJuan Wood prevaleció en un pleito donde reclamaba que su derecho a la privacidad había sido violado.[1] En ese caso, la revista pornográfica Hustler había publicado tres fotografías de Wood desnuda sin su consentimiento.[2] El Tribunal determinó que la revista había sido negligente en el proceso de verificar un documento de consentimiento fraudulento y que, como consecuencia, la revista dio la impresión equivocada, no solo de que Wood había consentido a posar desnuda, sino también que tenía cierta fantasía sexual.[3] Aunque Wood prevaleció en el caso, el dictamen del Tribunal no aclaró si la decisión de publicar, sin alteraciones, una fotografía sexualmente explícita enviada por un tercero sin el consentimiento de la persona que aparece en la imagen es causa suficiente para encontrar a una publicación responsable civilmente.

En la actualidad, esta interrogante tendría que replantearse. A la luz del desarrollo del Derecho décadas después del caso Wood v. Hustler, la política pública a nivel federal ha evolucionado para atender los retos jurídicos que presenta la tecnología para la libertad de expresión y prensa.[4] Entre esos avances, se encuentra el desarrollo del poder intermediario en el manejo de información en la Internet,[5] es decir, la política pública federal de conceder flexibilidad a editoriales y publicadores que sirven como meros intermediarios en la publicación de contenido generado por terceros.[6] Bajo esta premisa, un caso como el de Wood, en el contexto de una publicación digital, probablemente hubiese producido el resultado contrario. Por tanto, el contenido obtenido por medio de la pornovenganza es diseminado en distintas publicaciones en la Internet sin que exista un remedio real y efectivo que lo impida, puesto que los publicadores se escudan detrás de reclamos de inmunidad para publicar contenido sin exponerse a ser acusados por el gobierno o demandados por los agraviados.

En el artículo anterior, discutimos los contornos del concepto de la pornovenganza a la luz de los derechos constitucionales a la intimidad y la libertad de expresión; concluimos que la pornovenganza constituye una amenaza para la dignidad del ser humano y no debe ser catalogada como expresión protegida.[7] Partiendo de esa premisa, entendemos necesario también reseñar el alcance de la responsabilidad de los publicadores frente a reclamos de víctimas de la pornovenganza y la extrema dificultad que estas enfrentan al momento de intentar obtener remedios efectivos contra aquellas entidades que —aunque no son las que generarán el contenido— sí son responsables de darle publicidad. Con eso en mente, ¿puede un sitio web o una aplicación responder por la publicación de material sexualmente sensible, producto de la pornovenganza?

I. La criminalización de la pornovenganza

A. El ofensor directo

La pornovenganza es un fenómeno relativamente reciente. No obstante, sus efectos han generado mucha preocupación. Aunque el tema ha reverberado en las legislaturas estatales de muchas jurisdicciones, solo algunas han logrado implementar con éxito algún tipo de medida penal o civil que atienda directamente el asunto.[8] Sin embargo, muchos de estos proyectos pecan de criminalizar ampliamente la expresión y, por ende, contravienen la Primera Enmienda.[9] Estudiosos, como Sarah Jeong, entienden que estos problemas ocurren por la ambigüedad que representa el concepto de la pornovenganza, puesto que es fácil privar inadvertidamente derechos colaterales ligados a esa conducta ofensiva.[10]

Similar a la mayoría de los estados, Puerto Rico no tiene legislación dirigida de manera específica a tipificar como delito la pornovenganza. Sin embargo, el Código Penal incluye provisiones que atienden algunos de los asuntos ligados a los casos de esta índole.[11] De esta manera, nuestro Código Penal atiende delitos asociados como el manejo de material obsceno,[12] la extorsión,[13] las amenazas,[14] la grabación ilegal de imágenes,[15] y otros delitos relacionados.[16] A su vez, en el plano civil, el artículo 1802 del Código Civil de Puerto Rico permite obtener un remedio contra el ofensor directo por los daños ocasionados por acciones relacionadas con la pornovenganza.[17]

Aunque la efectividad del Código Penal en estos asuntos y la falta de legislación específica para la pornovenganza no son el tema central de este artículo, recalcamos que, para propósitos de esta discusión, no se cuestiona la responsabilidad que existe contra el ofensor directo de los agravios que genera la pornovenganza. Como mencionaremos más adelante, el generador del contenido sí responderá por sus actos.[18]

II. La responsabilidad de publicadores digitales y sitios web

A. La pornovenganza y las nuevas tecnologías

La pornovenganza se distribuye principalmente por canales de propagación fácil, inmediata y masiva, lo cual dificulta enormemente la tarea de detener los daños causados por la difusión de la imagen pornográfica no consentida. Por ejemplo, a medida que ha incrementado el uso de los celulares inteligentes, el porcentaje de usuarios que han enviado material sexualmente sugestivo o explícito ha aumentado.[19] El sexting, como comúnmente se le conoce, viabiliza la propagación inmediata de imágenes pornográficas creadas con dispositivos móviles.[20] Sin embargo, la creciente popularidad del sexting no se ha limitado a su distribución exclusiva y privada entre los individuos que aparecen en el material, sino que, imágenes sexualmente explícitas también han sido enviadas y recibidas por personas ajenas a la creación del material original sin necesariamente tener el consentimiento de las partes involucradas.[21] También, la pornovenganza se ha popularizado en páginas pornográficas en la Internet; en efecto, desde el año 2000, la pornovenganza es considerada como un subgénero de la pornografía, conocida en ese entonces como realcore pornography y ahora como revenge porn o ex-girlfriend porn.[22]

La pornovenganza también proliferó en las redes sociales, llegando a plataformas reconocidas como My Space, Facebook, YouTube y Twitter, como también a aplicaciones de interacción social cerrada como Whatsapp y Snapchat. Aun cuando estas plataformas digitales han implementado diversas medidas de seguridad para contrarrestar la pornovenganza, la propagación de imágenes de este tipo por esos medios no ha podido ser detenida efectivamente.[23] El hecho de que muchas de estas plataformas permiten la publicación directa del contenido a los portales por los mismos usuarios presenta una serie de cuestionamientos jurídicos sobre la imputabilidad de responsabilidad por conducta dolosa o negligente tanto a los sitios web, como a las aplicaciones y plataformas digitales. Cónsono con el desarrollo de esta tecnología, el panorama para las víctimas se complica, puesto que, como veremos a continuación, estas plataformas funcionan más bien como agentes intermediarios y no como creadores del contenido dañino.

B. La inmunidad de la sección 230

Con el interés de proteger el efecto cascada que pudiera generar la intromisión gubernamental en la libertad de expresión en el ciberespacio, el Congreso de los Estados Unidos aprobó la sección 230.[24] Conocida simplemente como la “sección 230”, esta disposición fue incluida en un paquete de medidas bajo la Communications Decency Act of 1996.[25] La sección 230 distingue entre el proveedor de contenido (Information Content Provider, o I.C.P. por sus siglas en inglés) —“any person or entity that is responsible in whole or in part, for the creation or development of information provided through the Internet or other computer interactive service[26]— y el proveedor de acceso a un servicio interactivo (Interactive Computer Service, o I.C.S. por sus siglas en inglés) —“any information service, system, or access software provider that provides or enables computer access by multiple users to a computer server, including specifically a service or system that provides access to the Internet . . . .”.[27] A este último, que incluye tanto a las páginas cibernéticas que no producen contenido como a los hosts que sí lo hacen, el Congreso le concedió inmunidad por cualquier tipo de material publicado por usuarios externos (i.e. terceros), especificando que: “[n]o provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider.”[28]

Lo anterior resulta problemático porque conforme este lenguaje, ningún sitio web dedicado a publicar contenido que no ha generado responde por daños causados por la publicación de imágenes íntimas enviadas por un tercero sin el consentimiento del agraviado. Las cortes de apelaciones han aplicado liberalmente la sección 230, reconociendo que la inmunidad aplica aun cuando al sitio web se le notifica de la falsedad de la información o de la falta de consentimiento por la persona involucrada,[29] como también cuando algún administrador del sitio web se limita a hacer comentarios en reacción al material proveído por un tercero.[30] En Jones v. Dirty World, el Tribunal encontró que la inmunidad aplicaba, tanto al sitio web como a su dueño, cuando se trataba de una página dedicada a la publicación de fotografías e información íntima y no verificada de personas privadas aun cuando el administrador de la página escribía comentarios en reacción a los mensajes publicados.[31] Ante los reclamos constantes de una maestra de quien se publicaron, por un usuario anónimo, fotografías y comentarios difamatorios sobre su vida sexual, el Tribunal determinó que la víctima solo tenía una causa de acción contra el ofensor directo que le proveyó el material a Dirty World.[32]

C. Remedios inefectivos: Justicia trunca para las víctimas

Un problema particularmente alarmante para las víctimas de la pornovenganza es que no existen remedios reales y efectivos para detener la propagación del material difundido y el daño moral que suele generar esta propagación. El agravio no solo genera un daño moral, sino que repercute en otros aspectos de la vida de estas personas. Víctimas de la pornovenganza se han visto privadas de conseguir empleo en sus comunidades, despedidas de sus espacios laborales, asechadas por canales de telecomunicación, perseguidas físicamente por extraños, agraviadas ante sus familias y condenadas por la sociedad, donde comúnmente se les echa la culpa por su predicamento.[33]

Oponentes de legislación que criminalice la pornovenganza argumentan que el Derecho ya provee unas protecciones contra publicaciones en sitios web. Estas son, lamentablemente, insuficientes. Por ejemplo, oponentes reclaman que la inmunidad que provee la sección 230, al cobijar únicamente al publicador, permite que la víctima entable una demanda contra el ofensor directo. Esta aseveración, aunque correcta, no toma en cuenta que estas víctimas no necesariamente conocen la identidad del ofensor directo o, en lo mínimo, carecen de los recursos para probarlo en un tribunal. Además, cuando el ofensor directo difunde el material bajo un seudónimo o como usuario anónimo, el publicador no necesariamente tendría manera de conocer la identidad de este. Asimismo, aun en esos casos donde tenga la capacidad de conocerla, el publicador solo podría estar obligado a revelar la identidad a la víctima en un proceso judicial.[34] Para ello, el tribunal tendría que sopesar los reclamos de la víctima y los intereses que persigue la Primera Enmienda.[35] Como consecuencia colateral de todo este proceso, la publicidad que usualmente acompaña un litigio de esa categoría muchas veces obliga a las víctimas a debatir sus casos en la palestra pública.[36]

Otro argumento esbozado por algunos opositores a legislación que prohíbe la pornovenganza es que la sección 230 dispone expresamente que no desplaza las leyes federales de propiedad intelectual y que, por lo tanto, a las víctimas les cobija un derecho propietario sobre la imagen que han tomado.[37] Bajo el Digital Millenium Copyright Act, las víctimas pueden solicitarle al sitio web que retire el material.[38] El problema con este remedio es que solo aplica a las víctimas que tomaron las imágenes (i.e. selfies), y no necesariamente a las que aparecen en ellas. Además, bajo ese remedio, el sitio web tampoco podría ser demandado la primera vez que se le avise que la imagen no le pertenece.[39]

Por último, aunque la sección 230 no prohíbe la imposición de penas bajo las leyes criminales federales, los remedios que esta disposición provee para las víctimas son casi ilusorios.[40] No existe ningún caso documentado donde se haya acusado a un administrador de un sitio web dedicado a publicar pornovenganza por el contenido del sitio web, sino que se les ha acusado por otros delitos como la extorsión, el hostigamiento y la apropiación ilegal de material íntimo digital.[41] Además, aunque pudiera llevarse a cabo una investigación criminal basada en el contenido de un sitio web, ni el manejo ni la radicación de cargos dependen de la víctima, sino del Ministerio Público.

Conclusión

La pornovenganza es un mal que afecta no solo a las víctimas, sino a la sociedad en general. Al inmiscuirse en los detalles más preciados de la intimidad, amenaza directamente la honra y dignidad del ser humano, arrebatándole su capacidad de decidir libremente cómo manejará los asuntos más íntimos de su cuerpo. Como fenómeno social, atenta contra los valores y estándares comunitarios de seguridad y sana convivencia. Su erradicación requiere tanto de nuestra atención, como de discusión y acción correctiva.

La falta de remedios a la luz de las protecciones concedidas por la libertad de expresión y el interés del Congreso de fomentar el libre comercio de ideas, no puede ser óbice para abandonar los esfuerzos que atiendan, a la medida, los reclamos de las víctimas. En algún lugar entre la libertad de expresarse, el interés de publicar material sin temor a ser demandado y el derecho a que no se revelen detalles íntimos no consentidos de las personas, debe existir un límite que logre separar lo justo de lo injusto. Ante el desarrollo de las nuevas tecnologías, como también bajo la particularidad de la ofensa, las víctimas no pueden seguir dependiendo de provisiones dispersas en las leyes federales y estatales que no aseguran cobijar bajo un manto protector a cada una de sus víctimas. En fin, en la actualidad, no puede sostenerse la falacia de que estas víctimas tienen remedios reales para atender sus agravios.


* El autor es Editor Titular de In Rev y estudiante de tercer año de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico.

[1] Wood v. Hustler Magazine, Inc., 736 F.2d 1084, 1086 (5th Cir. 1984).

[2] Id.

[3] Id. en la pág. 1089.

[4] U.S. CONST. amend. I.

[5] JAMES GRIMMELMANN, INTERNET LAW: CASES & PROBLEMS 186 (7th ed. 2017).

[6] Id.

[7] Jean-Carlo A. Pérez Nieves, Justicia coja para víctimas de la pornovenganza: principios constitiucionales, REV. JUR. UPR IN REV (19 de enero de 2018), http://revistajuridica.uprrp.edu/inrev/index.php/2018/01/19/justicia-coja-para-victimas-de-la-pornovenganza-principios-constitucionales/.

[8] El estado de New Jersey fue el primero en aprobar legislación dirigida a criminalizar la pornovenganza en el 2004. Luego, en el 2013, California convirtió en ley su estatuto contra la pornovenganza. Le siguieron Arizona, Colorado, Georgia, Hawaii y Maryland. Paul J. Jr. Larkin, Revenge Porn, State Law, and Free Speech, 48 LOY. L. A. L. REV. 57, 94-97 (2014). Hoy día treinta y ocho estados, además del Distrito de Colombia, han criminalizado la pornovenganza. Sin embargo, Mary Anne Franks argumenta que muchas de estas leyes no atienden el problema de manera efectiva. Según la profesora, la mayoría de estas leyes se enfocan a delimitar aspectos específicos de la ofensa, como el acoso, y no atienden el planteamiento de violación a la intimidad. Mary Anne Franks, How to Defeat “Revenge Porn”: First, Recognize it’s about Privacy, not Revenge, HUFFINGTON POST (22 de junio de 2015) https://www.huffingtonpost.com/mary-anne-franks/how-to-defeat-revenge-porn_b_7624900.html.

[9] U.S. CONST. amend. I.

[10] Sarah Jeong, Revenge Porn is Bad. Criminalizing it is Worse, WIRED (28 de octubre de 2013), https://www.wired.com/2013/10/why-criminalizing-revenge-porn-is-a-bad-idea/.

[11] CÓD. PEN. PR, 33 LPRA § 5001 (2010 & Supl. 2016).

[12] Id. §§ 5204, 5213.

[13] Id. § 5261.

[14] Id. § 5243.

[15] Id. § 5234.

[16] Id. §§ 5235-5241.

[17] CÓD. CIV. PR art. 1802, 31 LPRA § 5141 (2015).

[18] Para los propósitos de este artículo, no se abordará en la responsabilidad del ofensor directo, es decir, quien genera y difunde en primera instancia el contenido sexualmente explícito sin el consentimiento de la víctima. Más bien, el artículo se enfocará en discutir las trabas que existen para las víctimas de la pornovenganza para poder reclamar acción correctiva ante publicaciones en la Internet.

[19] Un estudio realizado por el Pew Research Center en el 2013 concluyó que el envío de imágenes de contenido sexual aumentó en un tres por ciento en comparación con el año 2012, mientras que el porcentaje de usuarios que recibieron algún tipo de imagen con este tipo de contenido incrementó en un cinco por ciento. Amanda Lenhart & Maeve Duggan, Couples, the Internet, and Social Media: Main Report, PEW RES. CENT. (11 de febrero de 2014), http://www.pewinternet.org/2014/02/11/couples-the-internet-and-social-media/.

[20] El diccionario Black’s Law Dictionary define sexting como “la creación, posesión, o distribución de imágenes sexualmente explícitas a través de dispositivos móviles”. Sexting, BLACK’S LAW DICTIONARY (10th ed. 2014) (traducción suplida).

[21] Para un análisis conciso sobre el sexting en un contexto socio-político véase David Rosen, Sexting: the Latest Innovation in Porn, COUNTERPUNCH (25 de marzo de 2009), https://www.counterpunch.org/2009/03/25/sexting-the-latest-innovation-in-porn/.

[22]  Alexa Tsoulis-Reay, A Brief History of Revenge Porn, N.Y. MAGAZINE (21 de julio de 2013), http://nymag.com/news/features/sex/revenge-porn-2013-7/.

[23] Amanda Levendowski menciona como ejemplo el fenómeno Wack-a-Mole, donde la identificación y eliminación de una imagen que infringe alguna regla o política de uso en las plataformas digitales y redes sociales no detiene que esta vuelva a aparecer en otros foros. De esta forma, la víctima de la pornovenganza se puede ver obligada a perseguir constantemente la imagen que quiere remover. Amanda Levendowski, Our Best Weapon Against Revenge Porn: Copyright Law?, THE ATLANTIC (4 de febrero de 2014), https://www.theatlantic.com/technology/archive/2014/02/our-best-weapon-against-revenge-porn-copyright-law/283564/.

[24] Zeran v. American Online, Inc., 129 F.3d. 327, 330 (4th Cir. 1997).

[25] Communications Decency Act of 1996, 47 U.S.C. § 230 (2015).

[26] Id. § 230(f)(2) (énfasis suplido).

[27] Id. § 230(f)(3).

[28] Id. § 230(c)(1).

[29] Zeran, 129 F.3d. en la pág. 331.

[30] Jones v. Dirty World Entertainment Recordings, L.L.C., 755 F.3d 398 (6th Cir. 2014).

[31] Id.

[32] Id.

[33] Danielle Keats Citron & Mary Anne Franks, Criminalizing Revenge Porn, 49 WAKE FOREST L. REV. 345, 351-52 (2014). Véase también Revenge Porn and Its Victims, NOBULLYING.COM (26 de julio de 2016), http://nobullying.com/revenge-porn/.

[34] In re Anonymous Online Speakers, 661 F.3d 1168 (9th Cir. 2011).

[35] Id. El Tribunal Supremo federal ha reconocido que la expresión anónima está protegida bajo la Primera Enmienda. McIntyre v. Ohio Elections Comm’n, 514 U.S. 334 (1995).

[36] Citron & Franks, supra nota 33, en la pág. 358. Véase también Dirty World Entertainment Recordings, L.L.C., 755 F.3d at 405 (donde el demandado, Dirty World, publicó en su página web un mensaje dirigido a la víctima diciéndole que sus reclamos en el tribunal solo le traerían atención mediática indeseada por esta).

[37] 47 U.S.C. § 230 (e)(2) (2015).

[38] Digital Millennium Copyright Act of 1998, 17 U.S.C. § 512(c) (2016). A estas disposiciones se les conoce como los takedown provisions. Véase Levendowski, supra nota 23. Véase también Jeong, supra nota 10.

[39] Id. Véase también Citron & Franks, supra nota 33, en las págs. 359-60 (discutiendo que pretender obtener un remedio bajo violación de derechos de autor no es solo, en ocasiones, ilusorio, sino que también reduce los daños de la pornovenganza a un reclamo propietario).

[40] 47 U.S.C. § 230(e)(1).

[41] Véase U.S. v. Petrovic, 701 F.3d 849 (8th Cir. 2012). Véase también Abby Ohlheiser, Revenge Porn Purveyor Hunter Moore is Sentenced to Prison, THE WASHINGTON POST (3 de diciembre de 2015), https://www.washingtonpost.com/news/the-intersect/wp/2015/12/03/revenge-porn-purveyor-hunter-moore-is-sentenced-to-prison/?utm_term=.6feb13713c3d.

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